在拟IPO企业中如何认定不构成一致行动人(上篇)

    在拟IPO企业中如何认定不构成一致行动人(上篇)
    
    
    
    关于一致行动人(Person acting in concert)的认定，无论是拟IPO公司发行上市前的控股股东、实际控制人的认定，还是上市后进行相关收购或重组中的对于各种主体关系的认定及后续减持行为及其他行为的限制，都会产生重要的影响。
    
    
    拟IPO公司对于一致行动人的认定与监管部门时常有差异，市场主体是按需认定，至于如何利用规则、解释规则，是一个选择问题，比如，当投资者增持或收购上市公司合计超过5%的股权时，便会论证不构成一致行动人，从而免去公告且免受公告后可能带来的影响。下文仅就拟IPO公司在申报后的审核过程中如何认定不构成“一致行动人”进行讨论和论述。
    
    
    目录
    一、拟IPO企业中一致行动人的认定及推定
    
    (一)一致行动认定的法律渊源及依据
    (二)一致行动的认定公式
    
    
    二、一致行动中的“相反证据”
    (一)相反或相异的表决票
    (二)非同步增持或同步减持
    (三) 诉讼、仲裁、报案记录等其他纠纷记录
    (四)“相反证据”的特征
    
    
    三、构成“一致行动”与否的实益
    (一)构成一致行动的实益
    (二)不构成一致行动的实益
    
    
    四、避免被认定为一致行动的事前预防与事后论证
    (一)避免被认定为一致行动的事前预防措施
    (二)避免被认定为一致行动的事后论证思路
    
    
    五、结语
    
    
    
    
    
    
    一
    拟IPO企业中一致行动人的认定及推定
    (一) 一致行动认定的法律渊源及依据
    1、《证券法》
    《证券法》虽然在第86条规定了“通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五时”、“投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百分之五，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后二日内，不得再行买卖该上市公司的股票。”，但并未明确一致行动人的概念。
    
    2、《上市公司监管法律法规常见问题与解答修订汇编》
    根据证监会2015年9月颁布的《上市公司监管法律法规常见问题与解答修订汇编》中第十五个问答中提到：《上市公司收购管理办法》第83条所列举的12种情形，如无相反证据，即互为一致行动人，该种一致行动关系不以相关持股主体是否增持或减持上市公司股份为前提。从中可以看出，在遇到上述情形时，证监会推定股东之间具有一致行动人关系。若否认的话，则需要提供相反在证据，举证责任在于自身。
    
    3、《上海证券交易所科创板股票上市规则》
    第 2.4.9 条规定，上市公司股东所持股份应当与其一致行动人所持股份合并计算。一致行动人的认定适用《上市公司收购管理办法》的规定。
    
    4、《上市公司收购管理办法》(2020年修正)（以下简称“《办法》”）第八十三条 本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。【定义】
    
    在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：【一致行动的推定情形】
    （一）投资者之间有股权控制关系；（二）投资者受同一主体控制；（三）投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；（四）投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；（五）银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；（六）投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；（七）持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；（八）在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；（九）持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；（十）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；（十一）上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；（十二）投资者之间具有其他关联关系。
    
    一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。【认定一致行动的法律后果】
    
    投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据。【一致行动关系为法律推定，除非提出明确的相反证据证明】
    
    (二) 一致行动的认定公式
    
    
    构成一致行动：=存在共同扩大表决权的行为或事实或符合十二项之一+不存在/举出相反证据
    
    不构成一致行动：=不存在共同扩大表决权的行为或事实，且不符合十二项之一；=不存在共同扩大表决权的行为或事实，且符合十二项之一，但存在/举出相反证据；=存在共同扩大表决权的行为或事实，但存在/举出相反证据
    
    
    
    
    二
    一致行动中的“相反证据”
    
    
    一般情况下，一家拟上市公司在IPO的过程中并不会主动论证几位股东之间如何构成一致行动，而是以谨慎的态度与保荐机构和律师进行沟通后认定，并在相应的报告中如实披露，如招股说明书、法律意见书。且若一致行动人合计持股拟上市公司超过5%的股份时，将直接共同履行5%以上股份的特殊股份锁定及减持承诺等。
    
    根据《办法》第83条，如有相反证据，应当向中国证监会提出，因此，是否构成一致行动的官方认定机关是证监会。当证监会(此处应当包括交易所，以下统称监管方)向发行人下发审核问询函，涉及相关主体是否属于一致行动的时候，真正的论证才正式开始。
    监管方对该等问题的关注，往往存在于监管方认为某几方可能或应当构成一致行动人，而发行人方却没有如此认定的情形，监管方主要有两种意图：
    
    第一，根据相关法规，某几方在规范上应当属于一致行动人，请发行人方再次核查，意图为纠正错误，防范该某几方因规避认定一致行动造成未来市场投资人的损失。
    
    应对思路：若确为遗漏认定一致行动，则在相关报告中补充披露该等一致行动关系，并补充出具相关承诺。
    第二，根据发行人及保荐机构申报提交的材料，依据发行人的股权结构和股东之间的关联关系，其中某几方虽然不直接存在《办法》第83条规定的一致行动情形，但因其他关联关系导致存在一致行动的概率较大，则也会请发行人补充核查，意图为加深核查，防范错漏认定带来的风险。
    
    
    应对思路：若经核查，该几方在事实层面确不存在一致行动关系，则应当竭力论证不构成一致行动的理由(论证思路见后文)，并提出证据。若该几方存在一致行动的可能较大，不认定系存在侥幸心理，则建议应当补充认定为一致行动并披露，接受相关股份锁定和减持的承诺等限制。
    从逻辑上讲，仅仅因为某几方之间存在被认定为一致行动关系的情形，就势必会做出完全一致的行动，是讲不通的，所以在规范层面，监管方预留了举出相反证据的活口，即拟上市公司应当自己举出证据，证明该等一致行动关系不存在，例如对公司重要事项上存在相异表决。但这种相反证据的寻找和认定并不简单，尤其是在一致行动人的特殊关系的背景下，如存在亲属关系。这个难题，既是被监管方的困难，也是监管方的为保护广大投资者的无奈之举。以下对拟上市公司可能提出的相反证据进行讨论。
    
    (一) 相反或相异的表决票
    
    
    1、董事会、股东大会
    一致行动关系存在于拟上市公司的投资者当中，投资者行使表决权的直接方式是参加股东(大)会，行使表决权的间接方式是通过委派董事，对拟上市公司经营管理的重要事项发表意见。因此，如果投资者各方在董事会、股东(大)会上投出相异甚至是相反的表决票，笔者认为应当属于很好的相反证据，证明在如此重要的表决活动中都没有保持一致行动，说服力很强。
    2、投资决策委员会
    《办法》并没有直接定义“投资者”，而是在第十二条中提到：投资者在一个上市公司中拥有的权益，包括登记在其名下的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份。笔者理解，此处投资者应当包括直接投资者和间接投资者。在美腾科技、概伦电子等公司IPO的过程中，交易所均对该拟上市公司的间接股东之间是否存在一致行动关系进行多次问询，换言之，监管方也默认间接投资之间是否存在一致行动关系也应当参照《办法》第83条所列情形论证。
    
    投资决策委员会大多存在于专业投资机构之中，并往往以有限合伙企业的形式存在，在此种组织形式中，合伙人大会相似于股东大会，投资决策委员会相似于董事会，若间接投资人在投委会中存在相异表决，则也应当作为相反证据的种类之一。
    (二) 非同步增持或同步减持
    笔者以为，同步增持乃《办法》第83条中“共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量”的应有之义。
    对一家已上市公司来说，投资者共同增加对该公司的股份，如无特殊约定，投资者的表决权数量即自然会一并扩大，构成一致行动人无需多言。而只要多个投资方均增持或意图增持拟上市公司股份，即使并非同步，也不影响其一致行动人性质认定。
    
    那么投资者几方共同减持的，是否构成一致行动人，则另存他说。
    实际情况是，当涉及共同减持，对象往往是已上市公司，此时投资者所持公司的股权极大升值，其流动性与上市前也不可同日而语，减持的需求和途径才显现出来。关于上市公司股东减持股份的一致行动问题，在实践中存在一类特殊解决方案，即虽基于规范的理由不将该几方认定为一致行动人，但为了更好保护证券市场上中小投资者的利益，该几方自行承诺在锁定期满后比照一致行动人合并计算股份，以降低减持需公告的股比满足难度。
    
    如RXW（股票代码：603XXX），首次申报时WYF和BJYH没有认定为一致行动人，但上市之后减持时，认定为一致行动人，并合并计算减持比例，一同收到减持比例的限制。因此笔者认为，非同步增持和非同步减持均不能作为“相反证据”直接证明不存在一致行动关系。
    
    况且，本文主要讨论拟上市公司的一致行动人认定问题，在此不再过多论述，将另起文章讨论。
    (三) 诉讼、仲裁、报案记录等其他纠纷记录
    
    
    如果能举出投资方之间关于公司股权或表决权等相关事项，存在股权纠纷、不能有效表决、不能形成有效决议、甚至存在诉讼仲裁和报案记录，那么则从根本上否定了一致行动的根本，及时不能否定以前存在过一致行动关系，起码自此时起不再存在，这也是对该公司在上市过程中关于一致行动人的认定过程中的利好因素。
    (四) “相反证据”的特征
    
    
    “相反证据”的核心在于提交的证据材料能直接或间接证明股东之间在较重大的事项上未保持一致，如提供股东之间独立开展业务，财务、人员、业务上均独立，决策机制独立，事实的决策程序也独立，股东之间对公司经营管理和重要事项看法和决定不能进行互相影响，或事实上已经存在分歧，均为有效的“相反证据”，被监管方认定为非一致行动人的可能性较大。
    
    
    
    
    下篇预告
    三
    构成“一致行动”与否的实益
    四
    避免被认定为一致行动的事前预防与事后论证
    
    
    
    王元资法
    |聚焦规范|聚焦案例|聚焦问题|
    
    
    
    在拟IPO企业中如何认定不构成一致行动人(上篇)
    
    
    
    关于一致行动人(Person acting in concert)的认定，无论是拟IPO公司发行上市前的控股股东、实际控制人的认定，还是上市后进行相关收购或重组中的对于各种主体关系的认定及后续减持行为及其他行为的限制，都会产生重要的影响。
    
    
    拟IPO公司对于一致行动人的认定与监管部门时常有差异，市场主体是按需认定，至于如何利用规则、解释规则，是一个选择问题，比如，当投资者增持或收购上市公司合计超过5%的股权时，便会论证不构成一致行动人，从而免去公告且免受公告后可能带来的影响。下文仅就拟IPO公司在申报后的审核过程中如何认定不构成“一致行动人”进行讨论和论述。
    
    
    目录
    一、拟IPO企业中一致行动人的认定及推定
    
    (一)一致行动认定的法律渊源及依据
    (二)一致行动的认定公式
    
    
    二、一致行动中的“相反证据”
    (一)相反或相异的表决票
    (二)非同步增持或同步减持
    (三) 诉讼、仲裁、报案记录等其他纠纷记录
    (四)“相反证据”的特征
    
    
    三、构成“一致行动”与否的实益
    (一)构成一致行动的实益
    (二)不构成一致行动的实益
    
    
    四、避免被认定为一致行动的事前预防与事后论证
    (一)避免被认定为一致行动的事前预防措施
    (二)避免被认定为一致行动的事后论证思路
    
    
    五、结语
    
    
    
    
    
    
    一
    拟IPO企业中一致行动人的认定及推定
    (一) 一致行动认定的法律渊源及依据
    1、《证券法》
    《证券法》虽然在第86条规定了“通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五时”、“投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百分之五，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后二日内，不得再行买卖该上市公司的股票。”，但并未明确一致行动人的概念。
    
    2、《上市公司监管法律法规常见问题与解答修订汇编》
    根据证监会2015年9月颁布的《上市公司监管法律法规常见问题与解答修订汇编》中第十五个问答中提到：《上市公司收购管理办法》第83条所列举的12种情形，如无相反证据，即互为一致行动人，该种一致行动关系不以相关持股主体是否增持或减持上市公司股份为前提。从中可以看出，在遇到上述情形时，证监会推定股东之间具有一致行动人关系。若否认的话，则需要提供相反在证据，举证责任在于自身。
    
    3、《上海证券交易所科创板股票上市规则》
    第 2.4.9 条规定，上市公司股东所持股份应当与其一致行动人所持股份合并计算。一致行动人的认定适用《上市公司收购管理办法》的规定。
    
    4、《上市公司收购管理办法》(2020年修正)（以下简称“《办法》”）第八十三条 本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。【定义】
    
    在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：【一致行动的推定情形】
    （一）投资者之间有股权控制关系；（二）投资者受同一主体控制；（三）投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；（四）投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；（五）银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；（六）投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；（七）持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；（八）在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；（九）持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；（十）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；（十一）上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；（十二）投资者之间具有其他关联关系。
    
    一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。【认定一致行动的法律后果】
    
    投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据。【一致行动关系为法律推定，除非提出明确的相反证据证明】
    
    (二) 一致行动的认定公式
    
    
    构成一致行动：=存在共同扩大表决权的行为或事实或符合十二项之一+不存在/举出相反证据
    
    不构成一致行动：=不存在共同扩大表决权的行为或事实，且不符合十二项之一；=不存在共同扩大表决权的行为或事实，且符合十二项之一，但存在/举出相反证据；=存在共同扩大表决权的行为或事实，但存在/举出相反证据
    
    
    
    
    二
    一致行动中的“相反证据”
    
    
    一般情况下，一家拟上市公司在IPO的过程中并不会主动论证几位股东之间如何构成一致行动，而是以谨慎的态度与保荐机构和律师进行沟通后认定，并在相应的报告中如实披露，如招股说明书、法律意见书。且若一致行动人合计持股拟上市公司超过5%的股份时，将直接共同履行5%以上股份的特殊股份锁定及减持承诺等。
    
    根据《办法》第83条，如有相反证据，应当向中国证监会提出，因此，是否构成一致行动的官方认定机关是证监会。当证监会(此处应当包括交易所，以下统称监管方)向发行人下发审核问询函，涉及相关主体是否属于一致行动的时候，真正的论证才正式开始。
    监管方对该等问题的关注，往往存在于监管方认为某几方可能或应当构成一致行动人，而发行人方却没有如此认定的情形，监管方主要有两种意图：
    
    第一，根据相关法规，某几方在规范上应当属于一致行动人，请发行人方再次核查，意图为纠正错误，防范该某几方因规避认定一致行动造成未来市场投资人的损失。
    
    应对思路：若确为遗漏认定一致行动，则在相关报告中补充披露该等一致行动关系，并补充出具相关承诺。
    第二，根据发行人及保荐机构申报提交的材料，依据发行人的股权结构和股东之间的关联关系，其中某几方虽然不直接存在《办法》第83条规定的一致行动情形，但因其他关联关系导致存在一致行动的概率较大，则也会请发行人补充核查，意图为加深核查，防范错漏认定带来的风险。
    
    
    应对思路：若经核查，该几方在事实层面确不存在一致行动关系，则应当竭力论证不构成一致行动的理由(论证思路见后文)，并提出证据。若该几方存在一致行动的可能较大，不认定系存在侥幸心理，则建议应当补充认定为一致行动并披露，接受相关股份锁定和减持的承诺等限制。
    从逻辑上讲，仅仅因为某几方之间存在被认定为一致行动关系的情形，就势必会做出完全一致的行动，是讲不通的，所以在规范层面，监管方预留了举出相反证据的活口，即拟上市公司应当自己举出证据，证明该等一致行动关系不存在，例如对公司重要事项上存在相异表决。但这种相反证据的寻找和认定并不简单，尤其是在一致行动人的特殊关系的背景下，如存在亲属关系。这个难题，既是被监管方的困难，也是监管方的为保护广大投资者的无奈之举。以下对拟上市公司可能提出的相反证据进行讨论。
    
    (一) 相反或相异的表决票
    
    
    1、董事会、股东大会
    一致行动关系存在于拟上市公司的投资者当中，投资者行使表决权的直接方式是参加股东(大)会，行使表决权的间接方式是通过委派董事，对拟上市公司经营管理的重要事项发表意见。因此，如果投资者各方在董事会、股东(大)会上投出相异甚至是相反的表决票，笔者认为应当属于很好的相反证据，证明在如此重要的表决活动中都没有保持一致行动，说服力很强。
    2、投资决策委员会
    《办法》并没有直接定义“投资者”，而是在第十二条中提到：投资者在一个上市公司中拥有的权益，包括登记在其名下的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份。笔者理解，此处投资者应当包括直接投资者和间接投资者。在美腾科技、概伦电子等公司IPO的过程中，交易所均对该拟上市公司的间接股东之间是否存在一致行动关系进行多次问询，换言之，监管方也默认间接投资之间是否存在一致行动关系也应当参照《办法》第83条所列情形论证。
    
    投资决策委员会大多存在于专业投资机构之中，并往往以有限合伙企业的形式存在，在此种组织形式中，合伙人大会相似于股东大会，投资决策委员会相似于董事会，若间接投资人在投委会中存在相异表决，则也应当作为相反证据的种类之一。
    (二) 非同步增持或同步减持
    笔者以为，同步增持乃《办法》第83条中“共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量”的应有之义。
    对一家已上市公司来说，投资者共同增加对该公司的股份，如无特殊约定，投资者的表决权数量即自然会一并扩大，构成一致行动人无需多言。而只要多个投资方均增持或意图增持拟上市公司股份，即使并非同步，也不影响其一致行动人性质认定。
    
    那么投资者几方共同减持的，是否构成一致行动人，则另存他说。
    实际情况是，当涉及共同减持，对象往往是已上市公司，此时投资者所持公司的股权极大升值，其流动性与上市前也不可同日而语，减持的需求和途径才显现出来。关于上市公司股东减持股份的一致行动问题，在实践中存在一类特殊解决方案，即虽基于规范的理由不将该几方认定为一致行动人，但为了更好保护证券市场上中小投资者的利益，该几方自行承诺在锁定期满后比照一致行动人合并计算股份，以降低减持需公告的股比满足难度。
    
    如RXW（股票代码：603XXX），首次申报时WYF和BJYH没有认定为一致行动人，但上市之后减持时，认定为一致行动人，并合并计算减持比例，一同收到减持比例的限制。因此笔者认为，非同步增持和非同步减持均不能作为“相反证据”直接证明不存在一致行动关系。
    
    况且，本文主要讨论拟上市公司的一致行动人认定问题，在此不再过多论述，将另起文章讨论。
    (三) 诉讼、仲裁、报案记录等其他纠纷记录
    
    
    如果能举出投资方之间关于公司股权或表决权等相关事项，存在股权纠纷、不能有效表决、不能形成有效决议、甚至存在诉讼仲裁和报案记录，那么则从根本上否定了一致行动的根本，及时不能否定以前存在过一致行动关系，起码自此时起不再存在，这也是对该公司在上市过程中关于一致行动人的认定过程中的利好因素。
    (四) “相反证据”的特征
    
    
    “相反证据”的核心在于提交的证据材料能直接或间接证明股东之间在较重大的事项上未保持一致，如提供股东之间独立开展业务，财务、人员、业务上均独立，决策机制独立，事实的决策程序也独立，股东之间对公司经营管理和重要事项看法和决定不能进行互相影响，或事实上已经存在分歧，均为有效的“相反证据”，被监管方认定为非一致行动人的可能性较大。
    
    
    
    
    下篇预告
    三
    构成“一致行动”与否的实益
    四
    避免被认定为一致行动的事前预防与事后论证
    
    
    
    王元资法
    |聚焦规范|聚焦案例|聚焦问题|
    
    
    
    在拟IPO企业中如何认定不构成一致行动人(上篇)
    
    
    
    关于一致行动人(Person acting in concert)的认定，无论是拟IPO公司发行上市前的控股股东、实际控制人的认定，还是上市后进行相关收购或重组中的对于各种主体关系的认定及后续减持行为及其他行为的限制，都会产生重要的影响。
    
    
    拟IPO公司对于一致行动人的认定与监管部门时常有差异，市场主体是按需认定，至于如何利用规则、解释规则，是一个选择问题，比如，当投资者增持或收购上市公司合计超过5%的股权时，便会论证不构成一致行动人，从而免去公告且免受公告后可能带来的影响。下文仅就拟IPO公司在申报后的审核过程中如何认定不构成“一致行动人”进行讨论和论述。
    
    
    目录
    一、拟IPO企业中一致行动人的认定及推定
    
    (一)一致行动认定的法律渊源及依据
    (二)一致行动的认定公式
    
    
    二、一致行动中的“相反证据”
    (一)相反或相异的表决票
    (二)非同步增持或同步减持
    (三) 诉讼、仲裁、报案记录等其他纠纷记录
    (四)“相反证据”的特征
    
    
    三、构成“一致行动”与否的实益
    (一)构成一致行动的实益
    (二)不构成一致行动的实益
    
    
    四、避免被认定为一致行动的事前预防与事后论证
    (一)避免被认定为一致行动的事前预防措施
    (二)避免被认定为一致行动的事后论证思路
    
    
    五、结语
    
    
    
    
    
    
    一
    拟IPO企业中一致行动人的认定及推定
    (一) 一致行动认定的法律渊源及依据
    1、《证券法》
    《证券法》虽然在第86条规定了“通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五时”、“投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百分之五，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后二日内，不得再行买卖该上市公司的股票。”，但并未明确一致行动人的概念。
    
    2、《上市公司监管法律法规常见问题与解答修订汇编》
    根据证监会2015年9月颁布的《上市公司监管法律法规常见问题与解答修订汇编》中第十五个问答中提到：《上市公司收购管理办法》第83条所列举的12种情形，如无相反证据，即互为一致行动人，该种一致行动关系不以相关持股主体是否增持或减持上市公司股份为前提。从中可以看出，在遇到上述情形时，证监会推定股东之间具有一致行动人关系。若否认的话，则需要提供相反在证据，举证责任在于自身。
    
    3、《上海证券交易所科创板股票上市规则》
    第 2.4.9 条规定，上市公司股东所持股份应当与其一致行动人所持股份合并计算。一致行动人的认定适用《上市公司收购管理办法》的规定。
    
    4、《上市公司收购管理办法》(2020年修正)（以下简称“《办法》”）第八十三条 本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。【定义】
    
    在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：【一致行动的推定情形】
    （一）投资者之间有股权控制关系；（二）投资者受同一主体控制；（三）投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；（四）投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；（五）银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；（六）投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；（七）持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；（八）在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；（九）持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；（十）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；（十一）上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；（十二）投资者之间具有其他关联关系。
    
    一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。【认定一致行动的法律后果】
    
    投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据。【一致行动关系为法律推定，除非提出明确的相反证据证明】
    
    (二) 一致行动的认定公式
    
    
    构成一致行动：=存在共同扩大表决权的行为或事实或符合十二项之一+不存在/举出相反证据
    
    不构成一致行动：=不存在共同扩大表决权的行为或事实，且不符合十二项之一；=不存在共同扩大表决权的行为或事实，且符合十二项之一，但存在/举出相反证据；=存在共同扩大表决权的行为或事实，但存在/举出相反证据
    
    
    
    
    二
    一致行动中的“相反证据”
    
    
    一般情况下，一家拟上市公司在IPO的过程中并不会主动论证几位股东之间如何构成一致行动，而是以谨慎的态度与保荐机构和律师进行沟通后认定，并在相应的报告中如实披露，如招股说明书、法律意见书。且若一致行动人合计持股拟上市公司超过5%的股份时，将直接共同履行5%以上股份的特殊股份锁定及减持承诺等。
    
    根据《办法》第83条，如有相反证据，应当向中国证监会提出，因此，是否构成一致行动的官方认定机关是证监会。当证监会(此处应当包括交易所，以下统称监管方)向发行人下发审核问询函，涉及相关主体是否属于一致行动的时候，真正的论证才正式开始。
    监管方对该等问题的关注，往往存在于监管方认为某几方可能或应当构成一致行动人，而发行人方却没有如此认定的情形，监管方主要有两种意图：
    
    第一，根据相关法规，某几方在规范上应当属于一致行动人，请发行人方再次核查，意图为纠正错误，防范该某几方因规避认定一致行动造成未来市场投资人的损失。
    
    应对思路：若确为遗漏认定一致行动，则在相关报告中补充披露该等一致行动关系，并补充出具相关承诺。
    第二，根据发行人及保荐机构申报提交的材料，依据发行人的股权结构和股东之间的关联关系，其中某几方虽然不直接存在《办法》第83条规定的一致行动情形，但因其他关联关系导致存在一致行动的概率较大，则也会请发行人补充核查，意图为加深核查，防范错漏认定带来的风险。
    
    
    应对思路：若经核查，该几方在事实层面确不存在一致行动关系，则应当竭力论证不构成一致行动的理由(论证思路见后文)，并提出证据。若该几方存在一致行动的可能较大，不认定系存在侥幸心理，则建议应当补充认定为一致行动并披露，接受相关股份锁定和减持的承诺等限制。
    从逻辑上讲，仅仅因为某几方之间存在被认定为一致行动关系的情形，就势必会做出完全一致的行动，是讲不通的，所以在规范层面，监管方预留了举出相反证据的活口，即拟上市公司应当自己举出证据，证明该等一致行动关系不存在，例如对公司重要事项上存在相异表决。但这种相反证据的寻找和认定并不简单，尤其是在一致行动人的特殊关系的背景下，如存在亲属关系。这个难题，既是被监管方的困难，也是监管方的为保护广大投资者的无奈之举。以下对拟上市公司可能提出的相反证据进行讨论。
    
    (一) 相反或相异的表决票
    
    
    1、董事会、股东大会
    一致行动关系存在于拟上市公司的投资者当中，投资者行使表决权的直接方式是参加股东(大)会，行使表决权的间接方式是通过委派董事，对拟上市公司经营管理的重要事项发表意见。因此，如果投资者各方在董事会、股东(大)会上投出相异甚至是相反的表决票，笔者认为应当属于很好的相反证据，证明在如此重要的表决活动中都没有保持一致行动，说服力很强。
    2、投资决策委员会
    《办法》并没有直接定义“投资者”，而是在第十二条中提到：投资者在一个上市公司中拥有的权益，包括登记在其名下的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份。笔者理解，此处投资者应当包括直接投资者和间接投资者。在美腾科技、概伦电子等公司IPO的过程中，交易所均对该拟上市公司的间接股东之间是否存在一致行动关系进行多次问询，换言之，监管方也默认间接投资之间是否存在一致行动关系也应当参照《办法》第83条所列情形论证。
    
    投资决策委员会大多存在于专业投资机构之中，并往往以有限合伙企业的形式存在，在此种组织形式中，合伙人大会相似于股东大会，投资决策委员会相似于董事会，若间接投资人在投委会中存在相异表决，则也应当作为相反证据的种类之一。
    (二) 非同步增持或同步减持
    笔者以为，同步增持乃《办法》第83条中“共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量”的应有之义。
    对一家已上市公司来说，投资者共同增加对该公司的股份，如无特殊约定，投资者的表决权数量即自然会一并扩大，构成一致行动人无需多言。而只要多个投资方均增持或意图增持拟上市公司股份，即使并非同步，也不影响其一致行动人性质认定。
    
    那么投资者几方共同减持的，是否构成一致行动人，则另存他说。
    实际情况是，当涉及共同减持，对象往往是已上市公司，此时投资者所持公司的股权极大升值，其流动性与上市前也不可同日而语，减持的需求和途径才显现出来。关于上市公司股东减持股份的一致行动问题，在实践中存在一类特殊解决方案，即虽基于规范的理由不将该几方认定为一致行动人，但为了更好保护证券市场上中小投资者的利益，该几方自行承诺在锁定期满后比照一致行动人合并计算股份，以降低减持需公告的股比满足难度。
    
    如RXW（股票代码：603XXX），首次申报时WYF和BJYH没有认定为一致行动人，但上市之后减持时，认定为一致行动人，并合并计算减持比例，一同收到减持比例的限制。因此笔者认为，非同步增持和非同步减持均不能作为“相反证据”直接证明不存在一致行动关系。
    
    况且，本文主要讨论拟上市公司的一致行动人认定问题，在此不再过多论述，将另起文章讨论。
    (三) 诉讼、仲裁、报案记录等其他纠纷记录
    
    
    如果能举出投资方之间关于公司股权或表决权等相关事项，存在股权纠纷、不能有效表决、不能形成有效决议、甚至存在诉讼仲裁和报案记录，那么则从根本上否定了一致行动的根本，及时不能否定以前存在过一致行动关系，起码自此时起不再存在，这也是对该公司在上市过程中关于一致行动人的认定过程中的利好因素。
    (四) “相反证据”的特征
    
    
    “相反证据”的核心在于提交的证据材料能直接或间接证明股东之间在较重大的事项上未保持一致，如提供股东之间独立开展业务，财务、人员、业务上均独立，决策机制独立，事实的决策程序也独立，股东之间对公司经营管理和重要事项看法和决定不能进行互相影响，或事实上已经存在分歧，均为有效的“相反证据”，被监管方认定为非一致行动人的可能性较大。
    
    
    
    
    下篇预告
    三
    构成“一致行动”与否的实益
    四
    避免被认定为一致行动的事前预防与事后论证
    
    
    
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